Vendedor externo versus representante comercial

Introdução:
Muitos por equivoco confundem vendedor externo com representante comercial em virtude de possuírem características muito similares de trabalho, porém, analisando tecnicamente, cada uma das atividades possuem peculiaridades que determinam os direitos trabalhistas de cada um.

E, como visto nos últimos artigos, a diferença principal entre vendedor externo e representante comercial entrará naquela distinção entre relação de emprego (que gera vínculo) e relação de trabalho (que não implica em vínculo).

Vendedor Externo:
O vendedor externo é aquele empregado que recebe ordens do empregador, ou seja, sujeito a subordinação e executa suas tarefas de venda fora da empresa. Tem o dever de prestar contas, obedecer ordens e esta sujeito a penalidades. É a típica relação de emprego, onde o vendedor externo possui direito às verbas trabalhistas previstas para a maioria dos trabalhadores, como 13º salário, férias + 1/3, FGTS, etc.

Uma peculiaridade da função de vendedor externo é que por trabalhar fora da empresa, ou seja, distante do controle do empregador, via de regra não possui direito a horas extras, como prevista no artigo 62 da CLT:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.

Representante Comercial:
A representação comercial é regida pela Lei nº 4886/65 e em seu artigo 1º define que: "Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios”.

Dessa forma, o representante comercial é o profissional autônomo que representa determinada empresa com autonomia para a execução de seus trabalhos. Assim o próprio representante define sua jornada de trabalho, a rotina de seu dia a dia, especialmente no que diz respeito à quantidade, frequência e ordem das visitas, podendo sempre escolher de acordo com seus interesses e conveniências os pontos a serem visitados. O que a empresa pode fazer é cobrar resultados, mas é o próprio representante quem decide como atingi-los.

Como gerenciador do próprio negócio, é o representante comercial quem assume os riscos de toda a sua atividade, honrando pelas despesas oriundas do seu negócio sendo que, caso não efetue nenhuma venda no período estipulado com a empresa, não terá direito a receber nenhum valor como pagamento.

Por fim, deve obrigatoriamente ser o representante registrado no Conselho Estadual de Representantes – CORE e a remuneração se dá por comissões sobre as vendas.

Diferenças:
Pelos dispositivos legais supra transcritos verifica-se, desde logo, que enquanto a representação comercial pode ser exercida tanto por pessoa física como por pessoa jurídica (o representante pode abrir empresa), somente pessoa física poderá ser considerada empregado, conquanto “o direito social ampara apenas o trabalho humano pessoal; os serviços prestados por pessoa jurídica não podem ser objeto de um contrato de trabalho” (Valentin Carrion. Consolidação das Leis do Trabalho. 19 ed. São Paulo:Saraiva, 1995, p. 32.)

Maurício Godinho Delgado, em curso de Direito do Trabalho, 6ª ed. LTr, p. 877, ao tratar da hipótese prevista no inciso I, do artigo 62, da CLT, argumenta que: “...cria aqui a CLT apenas uma presunção – a de que tais empregados não estão submetidos, no cotidiano laboral, a fiscalização e controle de horários, não se sujeitando, pois, à regência das regras sobre jornada de trabalho”.

Descaracterização da Representação Comercial:
Algumas empresas, a fim de burlar direitos trabalhistas, firmam contrato de representação comercial, porém utilizam o funcionário como verdadeiro vendedor externo, impondo ordens e fiscalizando diariamente suas atividades. A Justiça do Trabalho por muitas vezes já descaracterizou o contrato de representação comercial, reconhecendo a existência de vínculo empregatício pela função de vendedor externo e determinando o pagamento de verbas trabalhistas:

Vendedor Externo e Representante Comercial. Elementos Diferenciadores
O contrato do representante comercial, regulado pela Lei n. 4.886/65, com as alterações introduzidas pela Lei n. 8.420/92, tem características muito similares às do contrato de trabalho strito sensu (relação de emprego), inclusive impondo restrições à autonomia do representante comercial (arts. 28 e 29), o que pode, inclusive, afastar a possibilidade de reconhecimento de vínculo, quando presentes os demais requisitos do contrato de representação, em especial os do art. 27, mas essas imposições legais, dependendo do modo de como são exercidas, podem evidenciar subordinação jurídica própria da relação de emprego.

A linha divisória de ambos os contratos, na verdade, é aferida pelo grau de subordinação entre os contratantes e pela presença ou ausência da alteridade. Na hipótese dos autos, o reclamante usava um palm top fornecido pela reclamada; prestava constas, no máximo, semanalmente, por e-mail; tinha as rotas definidas pela empresa, com exclusividade na respectiva área, sob fiscalização de supervisor da empreendedora, e não trabalhava para mais ninguém, saltando às vistas um forte grau de subordinação jurídica na sua relação laboral com a empresa.

Portanto, se não participava do risco econômico do empreendimento e se tudo era feito por ordem e em nome da reclamada, fica evidenciado tratar-se de autêntico empregado, sendo irrelevante a existência de contrato formal de representação comercial, por força do contrato realidade prevalente no Direito do Trabalho. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TRT-16 187200900316000 MA 00187-2009-003-16-00-0, Relator: LUIZ COSMO DA SILVA JÚNIOR, Data de Julgamento: 16/02/2011, Data de Publicação: 22/02/2011)

Dr. Thiago Quaranta é advogado, pós-graduado em direito e processo do trabalho e diretor jurídico da ACIS.

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Trabalhista - Cível - Previdência / OAB / SP 208.708